探讨！市场监督管理部门有权查处建设工程中使用假冒伪劣商品的行为！

  关于在建设工程项目施工中，使用诸如钢材（线材）、电器开关、管道、电线电缆、防盗门窗等等假冒伪劣商品，市场监督管理部门有没有行政监管权，有没有相应行政处罚权，本不应该成为问题。按照《中华人民共和国建筑法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律和法规规定，建筑商是从事建设工程项目施工经营活动的市场主体，在其从事相关经营活动中“使用”钢材等商品行为，仍然是以营利为目的市场交易行为，而非退出流通的自用行为，更不是消费行为，市场监督管理机关作为政府主管市场交易行为监管的部门，依法对此具有行政监管职权，亦有相应的行政处罚权。现在既然出现“不同意见”，产生了异议，还有司法判例，影响较大，就有必要阐述市场监督管理部门对此具有监管权和行政处罚权的理由和依据。

  根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》以及《城市房地产开发经营管理条例》等法律、行政法规的规定，建设行政主任部门对建设工程活动的监管，体现在对建设工程质量和安全的监管，并不承担对建设工程活动中使用“建筑材料、建筑构配件和设备”的产品质量监管职责。

  《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定“建筑施工公司必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备做检验，不合格的不得使用。”违反本条对应的罚则是第七十四条“建筑施工公司在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，责令改正，处以罚款;”这里未规定罚款怎么罚。查国务院《建设工程质量管理条例》第六十四条规定“违反本条例规定，实施工程单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;”很显然这是针对建设工程，而非针对建设工程中使用产品问题所设定的行政处罚，这个与该行政法规的名称是相符合的，否则就没理由按工程合同价来计算确定罚款额，也不会不设定没收不合格建筑材料等产品的行政处罚，须知这一些产品很大一部分是可以与建筑物分离的，如相关电器开关、灯具、通风设备、门窗、电缆电线等。至于相对独立于建筑物的电梯设施，更是受《中华人民共和国特定种类设备安全法》调整的特殊产品，由市场监督管理部门专项监管，这也间接说明《中华人民共和国建筑法》第五十九条只是从工程质量角度对建设工程中使用产品质量的规制，并不表明由此排斥其他行政监管部门依法对建设工程中使用的建筑材料、建筑构配件和设备的产品质量监管。

  关于三箭建设工程集团有限公司诉温州市龙湾区市场监督管理局对其使用“威尔鹰”电缆行政处罚一案，温州市中级人民法院在[2018]浙03行终471号行政判决中认为，“对建筑实施工程单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为，建筑法作了特别规定，应当优先适用建筑法的规定，即由建设行政主任部门负责对该行为做监督管理。”这个判别的理由，难以令人信服！

  其一，建筑法与产品质量法之间不存在特别法与一般法的冲突适用问题，因为两者之间没有冲突。建筑法规范建设工程中的建筑活动，保证建设工程质量和安全，而产品质量法则是保障产品质量的法律规范。建设工程不属于产品质量法调整，建筑法也不调整产品的生产和流通，哪来的两者冲突？

  其二，有关产品质量监管的冲突处置，产品质量法第七十条已作了明确规定“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”建筑法未规定建设行政主任部门对建设工程中使用产品的质量实行专项监管，因而建设行政主任部门并非法律另行规定行使行政处罚的行政部门。这里试举一例来认识专项监管：按照修订前的《医疗器械管理条例（2000年）》第二条“在中华人民共和国境内从事医疗器械的研制、生产、经营、使用、监督管理的单位或个人，应当遵守本条例。”第四条“县级以上地方人民政府药监管理部门负责本行政区域内的医疗器械监督管理工作。”以及第三十七条等规定，医疗器械产品质量安全由药品监管部门实行专项监管。也只有法定专项监管状态下，才能排斥当时质监和工商的一般监管权和行政处罚权，即当时的质监和工商均无权对生产、销售、使用不合格医疗器械行为进行查处，也不得按照产品质量法实施行政处罚。

  其三，将从事建设工程营利性服务活动的经营者建筑商，排除在产品质量法第六十二条所指的“服务业的经营者”之外，是没有根据的，因而温州中院也没有对此予以否定，反而承认“不能当然排除市场监督管理部门依产品质量法对质量有问题的建筑材料、建筑构配件和设备的销售者履行监督管理职权”。但该判决的矛盾在于，既然承认市场监督管理部门具有行政监管权，却又否认其行政处罚权？既然建设工程中使用产品行为属建设行政主任部门管辖，那么市场监督管理部门哪来的进入建筑工地实施监督检查的职权？如果承认共同管辖，那么又怎么能排除市场监督管理部门的行政处罚权？

  建设行政主管部门承担对建设工程质量和安全的监管职责，对影响建设工程质量的使用不合格建材等产品行为，具有行政处罚权，但由此不排斥市场监督管理部门依照产品质量法等法律、法规的规定，对建设工程中使用不合格产品在内的假冒伪劣商品行为的监管权和行政处罚权！

  二、质检总局国质检法〔2011〕83号意见不是排斥市场监督管理部门对建设工程中使用产品（商品）监管权的法定依据

  根据当时的《产品质量法（2000年修正）》第七十条“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。”的规定，质监与工商监管处罚职权的分工由国务院决定。

  按照国务院办公厅〔2001〕57号《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定》第五条“国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理。国家工商行政管理总局在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量上的问题，移交国家质量监督检验检疫总局处理。国家工商行政管理总局不再重新组建检测检验机构。”的规定，质检总局国质检法〔2011〕83号意见自不可能逾越“生产领域”的界限，跨越到“流通领域”。也即质检总局有关产品质量法的实施建议，只能限于其自身职责职权范围内，对“流通领域”如何实施产品质量法无权规范也不会规范。

  前述国务院办公厅〔2001〕57号对工商与质监的产品（商品）质量监管权分工，仅限于生产与流通两个环节的粗线条划分，并非是对产品质量法的整体分工。例如对产品质量法第十五条的产品质量监督抽查职权、第六十二条对服务业经营者“使用行为”的行政处罚职权，其实都未进行生产与流通的明确职责分工。因而质监部门认为，监督抽查是“产品质量监督管理部门”专项职权，故其监督抽查的范围并不限于生产领域；工商部门对此也无法否认，因而工商部门只能另起炉灶，先是称“流通环节商品质量监测”，直到2013年消费者权益保护法修改，才正式确立了“流通领域商品质量抽查检验”的法定职权。

  服务业的经营者使用不合格产品，既不是生产行为，也非销售行为，但根据第六十二条“比照”销售行为处罚的规定看，更倾向于属于流通环节的范畴。质检总局之所以强调质监部门有权进入建筑施工工地实施检查，应该是基于其产品质量监督管理部门的地位而言的，但鉴于国务院流通环节监管职权的分工，直接载明质监部门有权查处建筑施工中使用不合格产品的行为，必然产生与工商部门流通环节监管权的冲突。这也就能解释质检总局国质检法〔2011〕83号意见，为什么一方面强调质监部门有权对建筑工程使用产品的监督检查，另一方又不明确对检查发现的不合格产品如何处置的矛盾状况了。须知按照行政职权分配原则，有监管权就有相应行政处罚权，行政处罚权本身就是监管权的具体体现。进入建筑施工工地检查、调查，只是为了“以此为线索依照法律来追究生产者的产品质量责任”，应该也是出于“无奈”。

  质检总局国质检法〔2011〕83号意见，从质监部门有权“进入建筑施工工地做监督检查和执法检查”，到“以此为线索依照法律来追究生产者的产品质量责任”，这中间的对建筑商使用行为如何处置、对非生产者的供货商如何处置，都是没有交代，显然是在有意回避。至于按照建筑法的规定“通报建设行政主任部门”仅为一种执法配合活动，通报不产生职责转移，更非案件移送。故质检总局国质检法〔2011〕83号意见，显然是有意“空出”或者“遗漏”了工商流通环节的商品质量监管权内容，是一个不完整的实施产品质量法的意见。因而以此规范性文件为由，从而排斥市场监督管理部门对建设工程中使用假冒伪劣商品行为实施行政处罚的职权，是没有道理的，也是根本站不住脚的。

  《中华人民共和国建筑法》第五条规定“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”所谓应当遵守法律、法规，自然不是仅指建筑法律和法规，也应当包括《产品质量法》、《商标法》以及《反不正当竞争法》等等。建筑商在建设工程中使用假冒侵权商品，自然是“损害社会公共利益和他人的合法权益”的行为。这就是说，建筑商以至于从事房地产经营的开发商，在建设、建筑经营活动中，都应当遵守相应法律和法规，遵守诚实信用原则，杜绝假冒伪劣商品在建筑工程中的使用，并承担对应违法的法律责任。

  绵阳市中级人民法院，对绵阳川银房地产开发有限公司诉四川省绵阳市安县工商行政管理局“迪宝”聚乙烯丙纶高分子的防水卷材行政处罚一案的行政判决（[2007]绵行终字第46号）,被当事法官撰写成案例分析文章，发表于当时的人民法院报，应该有一定影响。作者分析称“工商行政部门作为流通领域的产品质量监督管理行政主任部门，对建筑市场的管理，其职权只能对流通领域的建材商品质量监督管理，查处市场经销假冒伪劣建材行为，对建筑材料已退出流通领域而进入建筑施工领域后，应由建设部门负责查处，而本案中工商行政部门对已退出流通域且已使用到建筑工程上的产品仍然实施行政处罚超出了法定的权限，违背了有授权则有行政，无授权则无行政的基础原理，不符合行政合法的要求。”法官的理念是正确的，但缺乏对工商部门职责定位的正确认识。

  工商部门不是产品质量法所称的“产品质量监督管理部门”，这个专属质监部门，因而作者将工商部门定位为“产品质量监督管理行政主任部门”是没有根据的，只是自己推断而已。工商部门按照国务院分工承担流通环节的商品质量监管，查处制售假冒伪劣商品行为，其目标是维护公平竞争的市场秩序，保护消费者和经营者的合法权益。“商品质量”与“产品质量”一词之差，含义就会差异很大。工商机关作为经营者市场交易行为的行政监管部门，其查处制售假冒伪劣商品行为并不限于流通环节，也非单纯地执行产品质量法，而是包含消费者权益保护法、反不正当竞争法以及商标法等法律和法规在内。

  建筑业是第二产业，但建筑商作为服务业的经营者应是确凿无疑的，相对于美容美发、洗浴等商业服务业以至于医疗等服务行业确实存在一些差异，但从营利的方式而言与前述服务业者并无实质差别，建筑商进行市场交换的对象并不是建筑物，而是建造建筑物的工程建设服务，建筑商充其量只是一个建筑物的承揽加工者，赚取的是承揽加工服务费。江苏省人工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》将“经营性服务”解释为包括“宾馆饭店、美容美发、建筑施工、产品维修、医疗卫生等”行业，是有事实根据的。

  《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程建设项目定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第62号）明确“建筑施工公司承包建筑工程建设项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建筑设计企业委托的建筑工程建设项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工公司属于《反不正当竞争法》规范的经营者。”因而建筑施工公司在工商部门的市场主体准入和相关执法活动中，是被明确定义为营利性服务的经营者。因此建筑商在建设工程中使用建材等商品，并非是退出流通的消费使用行为，而是以营利为目的经营行为，受产品质量法第六十二条的规制。因此排斥市场监督管理部门对建筑经营活动中使用假冒伪劣商品行为的查处，是不可想象的，也是不符合法律规定的。

  我们讲一个部门的职责，不能仅从个案来看，需要从更大的视野，放在整个市场经营活动监管的角度来认识。如果市场监督管理部门对建设工程中使用假冒伪劣商品行为无管辖权，那么谁来承担监管职责？

  举一个简单例子，建筑施工工地的工人向市场监督管理部门举报称，他们所在的建筑工地有较多数量不合格线材进来了，市场监督管理部门随即开展了检查，发现这些钢材的质保单不全，且经现场测量线材直径小于标称数额（负偏差超出标准），属不合格钢材。工地负责人拒绝讲明线材来源，那么这批不合格线材如何正确地处理？交给建设行政主任部门？问题是他们拿什么法律和法规来处理？建设行政主任部门不是产品质量法的执行部门，当然不能适用产品质量法处罚，但似乎也不能适用建筑法或者国务院《建设工程质量管理条例》处理，因为钢材还在工地上，还没用于建设工程中，即便可以适用，也不能对钢材进行处置，因为依法建设行政主管部门只能罚款，不能没收。可能有人会说，既然还没用在建筑工程中，那么钢材还处于流通环节里，市场监督管理部门能处理呀！但问题是违法主体是谁？建筑商不是销售者，更不是生产者，按照市场监督管理部门无权对建筑工程中使用不合格产品实施行政处罚的逻辑，建筑商就不是市场监督管理部门的监管对象，而建筑商又不讲或者讲不清谁是供货商，但不合格钢材却在建筑商的工地上，谁能告诉应如何处置？

  前述已经分析了《中华人民共和国建筑法》第五十九条并不涵盖工程建设中使用不合格产品的监管，那么按照产品质量法第七十条的规定，建设行政主任部门既然不是建设工程中使用产品的产品质量监管部门，由此排斥市场监督管理部门的行政处罚权，显然不符合产品质量法的立法宗旨，亦与法律规定抵触。

  关于三箭建设工程集团有限公司诉温州市龙湾区市场监督管理局对其使用“威尔鹰”电缆行政处罚一案，法院在行政判决（[2018]浙03行终471号）中称，“上诉人龙湾区市监局认定三箭建设公司为案涉电缆的销售者，并按照《中华人民共和国商标法》、产品质量法的规定予以处罚，事实认定和法律适用错误，依法应当予以撤销。”同时还进一步要求“上诉人龙湾区市监局应该依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，在本判决生效后及时移送有管辖权的建设行政主管部门处理。”法院还真敢说，居然要求市场监督管理部门将查获的商标侵权案件也移送建设行政主管部门处理？

  《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十八条和第七十条规定，市场监督管理部门是对商标侵犯权利的行为及侵权商品认定和查处的唯一行政机关，享有专属职权。建设行政主任部门连商标侵犯权利的行为认定职权都没有，你让它如何处置侵权商品？

  三箭建设公司作为建筑施工公司，属于承揽建设工程业务的服务经营者，故本案龙湾区市场监督管理部门认定三箭建设公司构成商标侵犯权利的行为，并按商标法第五十七条第三项和第六十条第二款规定予以处置，符合法律规定，并不存在法律适用错误的问题。

  在建筑领域内打击商标侵犯权利的行为，是市场监督管理部门制止商标侵犯权利的行为，维护市场公平竞争秩序的主要途径之一，各地都有类似的典型案例。如杭州曾在建筑施工工地查获大量的假冒鸿雁注册商标的电器产品，并没收所有已经安装进入建筑物的侵权电器产品（要求建筑商悉数撤除替换），起到了很好地打击建筑领域内商标侵犯权利的行为的效果。如果将此交给建设行政主任部门根本没办法处理，不仅无法修复市场交易秩序，也不利于保护商标注册人的正当合法权益。

  市场监督管理部门是综合执法机构，包括原质监的产品质量监管职责、原工商的市场交易监管职责、原食药的“三品一械”从研发到使用的全方位质量安全监管职责以及专利、价监等职责，既不限于流通领域，也不限于生产环节，即便退出流通也未必不属于市场监督管理部门的监管范围。市场监管部门与其他行政部门的监管职责相互交叉是客观存在的，泾渭分明大多数情形下是不太可能的，比如金融监督管理，市场监督管理部门还主管金融广告的监管、金融企业市场准入的监管等等。因而建设行政主任部门对工程质量、安全的监管并不替代市场监督管理部门对产品质量、商标使用以及别的市场交易行为的监管，须知市场监督管理部门仍然是房地产市场监管的行政部门，其职能是建设行政主任部门不能替代的。